我国工程建设领域挂靠、转包、违法分包现象长期普遍存在，几乎每一个工程项目的建设过程均有多方主体参与，不同主体间因工程建设产生的权利义务关系较为复杂。
从法律上讲，工程发包人、承包人、转包人、实际施工人各方之间分别建立的均是合同关系，合同关系最主要的原则是当事人之间权利义务的相对性，即合同一方主体只能向相对方主张权利及要求履行义务。
由于工程建设领域参与主体多元及关系复杂，如果各方均严格遵循合同相对性，只允许合同主体向相对方主张权利，则可能出现一个工程项目需要各合同主体逐级向上主张权利，才能最终实现各主体间的权利目标，此举无疑会增加诉讼的繁杂性并加重当事人的时间和经济成本，中间环节不可控因素也较多，对于最后投入资金、人力、材料进行工程建造的实际施工人权利实现增加困难。鉴于此，2004年10月公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（现已失效），首次提出“实际施工人”概念，其中第1条、第4条、第25条、第26条均有提及实际施工人。实际施工人制度的创设，赋予一定条件下的非合同关系主体可突破合同相对性向与其无合同关系的工程业主即发包人主张工程款，给予了实际施工人更多的工程款主张路径选择，简化了实际施工人权利主张的程序和难度。
但是，该司法解释中关于可突破合同相对性的主体范围规定过窄，仅限于转包及违法分包关系下的实际施工主体。2018年10月《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已失效）第24条、 2020年12月公布现行有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条，仍然沿用前述司法解释的表述，实际施工人的适用范围没有扩大。而工程实务中投入资金、人力完成工程建造的主体又往往不止这两种情形，致使司法实践中实际施工人的认识存在不同观点，实际施工人的认定成为建设工程合同纠纷中的重要难点之一，具体案件中法律适用存在一定差异性，尤其是不同省份，高院的指导意见分歧明显，全国范围内“同案不同判”现象频发。
最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要认为：可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》〖（2021）最高法民他103号〗载明，基于多次分包或转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。
而2022年11月《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》又认为：一般来说，实际施工人包括：（1）转包合同的转承包人，（2）违法分包合同的分承包人，（3）外部挂靠关系中借用资质的单位或个人三种类型。
在具体案件中，最高人民法院(2021)最高法民申5114号判决认为：“实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织。”
（2022）最高法民再236号民事裁定书亦认为：“实际施工人是指无效建设工程施工合同中实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体，主要包括没有法定资质或超越资质等级的施工企业、非法人企业、个人、借用资质或挂靠承包人等民事主体。”
（2019）最高法民申652号民事裁定书同样认为：“作为案涉工程的实际施工人，沈某某有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈某某承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。”
然而，(2023)最高法民申2902号民事裁定书则认为：“根据司法解释规定，转包或者违法分包情形下的实际施工人可以向发包人主张权利，但并不包括其他情形下的实际施工人。原判决认为刘某属挂靠情形下的实际施工人，刘某申请再审也自认其属于借用资质的实际施工人。挂靠和借用资质情形下的实际施工人均不属于前述司法解释规定的实际施工人。除法律另有规定外，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。本案申请人与发包人并无合同关系，亦非前述司法解释范围内的实际施工人，不能突破合同相对性原则向发包人主张权利。”
北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》〖京高法法(2012)245号〗认为：“实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”
河南省高级人民法院民四庭《关于实际施工人相关问题的会议纪要（2020年）》认为：“实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。”
广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》粤高法[2017]151号（现已失效）中关于工程项目多次分包或转包的诉讼主体应如何确定时明确：“对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。”
福建省高级人民法院发布的《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）则认为：“单层转包、单层违法分包的实际施工人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。借用资质及多层转包和违法分包的实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。”
以上最高人民法院司法解释、判例及部分省级高院指导意见显示，可以突破合同相对性主张工程款的实际施工人范围及认定标准各有不同。各方对于转包、违法分包情形下的实际施工人资格均没有异议，有争议的是挂靠、多层转包、多层分包下的实际施工人是否能向发包人主张。
实际施工人是指工程建设领域无效合同中实际投入资金、人力、材料进行工程建造并自负盈亏的主体，包括法人、非法人组织或个人。实际施工人制度的初衷是给予实际完成工程施工的主体向与其无合同关系的发包人直接主张工程款的特殊救济途径，目的在于保护对工程投入了资金及材料进行施工的主体权益及保护其背后的建筑工人工资报酬权益。
基于以上立法本意及宗旨，实际施工人的认定范围不应限定过窄，挂靠与转包、违法分包，都是违反法律禁止性规定的行为，合同为无效，转包与违法分包获得向发包人主张工程款的权利，挂靠却不能同等对待，理论上难以自圆其说。其实，挂靠情形下，挂靠人与被挂靠人只是借用资质关系，并没有转、发包工程的合意，挂靠人并不具有向被挂靠人主张支付工程款的权利（但有要求在已从发包人处收取工程款范围内转付的权利），被挂靠人由于不是工程建设业主，也没有折价补偿挂靠人的法定义务，现实中会出现被挂靠人不向发包人主张工程款的情形，赋予挂靠人向发包人直接主张工程款具有必要性和现实意义。如果认为挂靠扰乱了建筑市场秩序，应对其权利行使做出一定限制，则转包与违法分包同样破坏建筑市场秩序。挂靠与转包、违法分包权利救济途径的差异化规定，难以看出其合理性和公正性。
至于多层转包和分包，尽管其法律关系较单层转包和分包更为复杂，但即便采取高压监管措施，此类现象仍屡禁不止，说明其在现行市场经济环境中具有顽强的生命力。既如此，对于最后实际施工人为工程付出获得回报的权益予以正视和支持、同等对待似乎亦有必要。另外就是施工班组长，如果施工班组长组织工人进场施工，负有向上家交付合格分项工程产品以及向工人支付劳动报酬的义务，且自负盈亏，包工包料或包辅材施工，也应认定为实际施工人，可以获得突破合同相对性主张工程款的权利。实际上在较多法院的案件裁判中，也是如此思路。
目前最高院的解释、个案裁判意见及各省高院关于实际施工人的范围及认定标准不一致，导致具体案件中裁判结果各异，削弱了司法权威，加剧了诉讼结果的不确定性。最高人民法院如能出台统一司法解释，明确实际施工人的认定标准、适用范围及裁判规则，将有利于实现法律适用统一性，提升司法公信力，提高当事人服判率及降低上诉率，改善此类纠纷裁判的认同感。
