本文作者：张言非 高慧云
暨上一篇内容后（京都律评 | 大S去世，高净值人群的财产继承问题如何处理？），我们再站在“未成年子女的监护抚养”的视角，加以分析未成年子女监护抚养如何解决的问题。
大S与前夫汪小菲共育有两名子女，均未成年，长期随大S生活，大S的离世必然会给子女的生活带来巨大变动。斯人已去，但遗留的未成年子女抚养监护问题还须生者慎重处理。涉及的问题包括子女将来随谁一起生活，父亲汪小菲是否依然享有监护权，子女继承的遗产该如何管理等。
一、大S子女的抚养监护问题应适用大陆地区法律还是台湾地区法律？
据媒体报道，大S与前夫汪小菲结婚后，二人分别保留各自户籍，长期分居生活，聚少离多，大S及两名未成年子女与大S的家人长期在台湾地区生活，汪小菲则定居于北京。由于我国大陆地区与台湾地区关于未成年子女抚养监护的规定并不一致，大S子女的抚养监护问题，面临着法律适用的问题。
依据我国大陆法律及司法解释的规定，子女监护抚养应适用夫妻任何一方经常居所地或国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律，但台湾地区与大陆地区同属中国领土，此时人民法院可以行使自由裁量权选择是否适用台湾地区法律。根据台湾地区法律，子女监护和抚养应适用被监护人、被抚养人的本国法，如本国不同区域存在不同法律的，可以使用与当事人关系最密切的法律。
虽然新闻媒体并未透露大S的子女是台湾地区户籍还是大陆户籍，但子女长期在台湾地区生活，与子女关系最密切的法律自然是台湾地区法律，加之适用台湾地区法律与大陆地区的冲突规范并不违背，且汪小菲如若争取子女抚养权必然要在台湾地区法院起诉，笔者认为应当依据台湾地区法律确定子女的监护权与抚养权问题。
二、大S子女的监护权由谁享有？
依据台湾地区“民法亲属编”，未成年人之监护权由父母共同享有，不因父母的婚姻状况而发生改变，只有父母均不能行使监护权时，才另行设置监护人。因此汪小菲自始拥有子女的监护权，该监护权不会因离婚或大S离世而受到影响。
台湾地区“民法亲属编”
第1091条未成年人无父母，或父母均不能行使、负担对于其未成年子女之权利、义务时，应置监护人。
但未成年人已结婚者，不在此限。
第1094条父母均不能行使、负担对于未成年子女之权利义务或父母死亡而无遗嘱指定监护人，或遗嘱指定之监护人拒绝就职时，依下列顺序定其监护人：
一、与未成年人同居之祖父母。
二、与未成年人同居之兄姊。
三、不与未成年人同居之祖父母。
前项监护人，应于知悉其为监护人后十五日内，将姓名、住所报告法院，并应申请当地直辖市、县（市）政府指派人员会同开具财产清册。
未能依第一项之顺序定其监护人时，法院得依未成年子女、四亲等内之亲属、检察官、主管机关或其他利害关系人之声请，为未成年子女之最佳利益，就其三亲等旁系血亲尊亲属、主管机关、社会福利机构或其他适当之人选定为监护人，并得指定监护之方法。
法院依前项选定监护人或依第一千一百零六条及第一千一百零六条之一另行选定或改定监护人时，应同时指定会同开具财产清册之人。
未成年人无第一项之监护人，于法院依第三项为其选定确定前，由当地社会福利主管机关为其监护人。
有媒体猜测大S已提前立下遗嘱，就子女的监护问题另行托付其他亲属，但依据台湾地区法律，只有最后生存的父亲或母亲才可以通过遗嘱指定监护人，即便大S遗嘱中有相关安排，可能也并无法律效力。
台湾地区“民法亲属编”
第1093条最后行使、负担对于未成年子女之权利、义务之父或母，得以遗嘱指定监护人。
前项遗嘱指定之监护人，应于知悉其为监护人后十五日内，将姓名、住所报告法院；其遗嘱未指定会同开具财产清册之人者，并应申请当地直辖市、县（市）政府指派人员会同开具财产清册。
于前项期限内，监护人未向法院报告者，视为拒绝就职。
三、汪小菲能否取得子女的抚养权？
虽然无法得知大S与汪小菲离婚时就子女抚养问题是如何协商的，但可以推测大S取得了子女的抚养权，汪小菲定期向大S支付抚养费。如今大S已不幸离世，汪小菲能否取得子女的抚养权呢？
根据台湾地区法律，夫妻离婚时，可以协商由一方或双方共同行使抚养权，如果协商不成，也可以请求法院判决。如果负担抚养权的一方父母无法妥善行使抚养权或做出对未成年子女不利的行为，另一方父母也可以请求法院改判抚养人。根据上述规定，父母享有优先抚养权，如今大S已离世，且无证据证明两名子女与大S现任丈夫之间已形成收养关系的前提下，汪小菲作为子女的亲生父亲，应当优先取得子女的抚养权。
台湾地区“民法亲属编”
第1055条夫妻离婚者，对于未成年子女权利义务之行使或负担，依协议由一方或双方共同任之。
未为协议或协议不成者，法院得依夫妻之一方、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权酌定之。
前项协议不利于子女者，法院得依主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权为子女之利益改定之。
行使、负担权利义务之一方未尽保护教养之义务或对未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人得为子女之利益，请求法院改定之。
前三项情形，法院得依请求或依职权，为子女之利益酌定权利义务行使负担之内容及方法。
法院得依请求或依职权，为未行使或负担权利义务之一方酌定其与未成年子女会面交往之方式及期间。
但其会面交往有妨害子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。
汪小菲如欲取得子女抚养权，应当向台湾地区法院请求重新指定抚养人，法院在改定时，会依据“子女最佳利益”原则，综合考虑子女情况、父母情况、子女父母感情状况、欲取得抚养权之父母是否存量不良行为等因素酌情决定，因两名子女都已满七周岁，法院也会着重考虑子女的意愿。
台湾地区“民法亲属编”
第1055-1条法院为前条裁判时，应依子女之最佳利益，审酌一切情状，尤应注意下列事项：
一、子女之年龄、性别、人数及健康情形。
二、子女之意愿及人格发展之需要。
三、父母之年龄、职业、品行、健康情形、经济能力及生活状况。
四、父母保护教养子女之意愿及态度。
五、父母子女间或未成年子女与其他共同生活之人间之感情状况。
六、父母之一方是否有妨碍他方对未成年子女权利义务行使负担之行为。
七、各族群之传统习俗、文化及价值观。
前项子女最佳利益之审酌，法院除得参考社工人员之访视报告或家事调查官之调查报告外，并得依嘱托警察机关、税捐机关、金融机构、学校及其他有关机关、团体或具有相关专业知识之适当人士就特定事项调查之结果认定之。
即便汪小菲成功取得子女抚养权，还面临着一个现实问题，那就是大S家属可能拒不交出子女，阻止汪小菲将子女带回抚养。根据台湾地区法律，汪小菲可以申请强制执行，要求被执行人（大S家属）向债权人（汪小菲）“交付子女”。强制执行分为直接强制和间接强制两种方式，“家事事件法”规定执行法院应当基于“子女最佳利益”原则，综合审酌“未成年子女之意愿”等因素，择一或并用直接或间接强制方法。
台湾地区“家事事件法”
第107条法院酌定、改定或变更父母对於未成年子女权利义务之行使或负担时，得命交付子女、容忍自行带回子女、未行使或负担权利义务之一方与未成年子女会面交往之方式及期间、给付扶养费、交付身分证明文件或其他财物，或命为相当之处分，并得订定必要事项。前项命给付扶养费之方法，准用第九十九条至第一百零三条规定。
第194条执行名义系命交付子女或会面交往者，执行法院应综合审酌下列因素，决定符合子女最佳利益之执行方法，并得择一或并用直接或间接强制方法：
一、未成年子女之年龄及有无意思能力。
二、未成年子女之意愿。
三、执行之急迫性。
四、执行方法之实效性。
五、债务人、债权人与未成年子女间之互动状况及可能受执行影响之程度。
四、汪小菲能否处分子女继承的遗产？
据媒体报道，大S留下的遗产高达数亿新台币，如大S未留下有效遗嘱，则两名子女可以继承其中的绝大部分。台湾地区法律规定，未成年子女继承的遗产，为其特有财产，但在子女成年之前需要监护人代为管理。与我国大陆法律相似，监护人管理被监护人的财产，需尽善良管理人义务，非为被监护人之利益，不得使用或处分被监护人之财产。台湾地区“民法亲属编”在上述原则的基础上，进一步明确了禁止处分行为（以被监护人财产投资、受让被监护人的财产）以及需要经法院许可才能生效的处分行为（购置或处分不动产，出租或终止租赁）。
台湾地区“民法亲属编”
第1087条未成年子女，因继承、赠与或其他无偿取得之财产，为其特有财产。
第1101条监护人对于受监护人之财产，非为受监护人之利益，不得使用、代为或同意处分。
监护人为下列行为，非经法院许可，不生效力：
一、代理受监护人购置或处分不动产。
二、代理受监护人，就供其居住之建筑物或其基地出租、供他人使用或终止租赁。
监护人不得以受监护人之财产为投资。
但购买公债、国库券、中央银行储蓄券、金融债券、可转让定期存单、金融机构承兑汇票或保证商业本票，不在此限。
第1102条监护人不得受让受监护人之财产。
也就是说，不论由谁直接抚养大S子女，均不能转移、挥霍、隐匿子女继承的遗产。但如果汪小菲真的取得了子女的抚养权，也将直接掌握巨额遗产，如何落实监督汪小菲妥善处分遗产也是一个现实问题，采取信托基金的方式不失为一个更佳的替代措施。
伊人英年早逝，独留亲属面对此悲痛时刻，希望大S家人与汪小菲能够妥善解决子女监护权与抚养权问题，将幼年失母的影响降到最低。
注释：
[1] 我国台湾地区法律对“扶养”一词采取广义解释，包括老人赡养、夫妻扶养与子女抚养。
