作者丨贾特律师
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自动离职是生活中常见的一个概念，但却不是一个成熟的法律概念。正因于此，自动离职或将给用人单位带来法律风险，很多企业却还茫然不知。临近春节，相关事件频发，本文将从专业角度进行分析，为广大用人单位提示潜在法律风险，防患于未然。
1、员工自离是否等同于员工单方面解除劳动合同？
自动离职并非一个成熟的法律概念，在撰写本文时，笔者搜索了“自动离职”这一关键词，发现有关自动离职的相关规定诸如《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》已经废止。该《复函》中规定“自动离职是指职工擅自离职的行为”。本文权且先适用这一定义。那么，所谓的“员工自离”，能否视为员工主动与用人单位解除劳动关系呢？
根据《中华人民共和国民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”而现行法律法规并没有规定“默示辞职”的说法，《中华人民共和国劳动合同法》也没有规定劳动双方可以约定自动离职。因此如果劳动者没有向用人单位明确表示辞职，则劳动关系不会自动解除。若劳动者一方要辞职，只有劳动者明确表达解除劳动关系的意思表示，且该意思表示到达用人单位时，才发生劳动关系解除的法律效力。
2、了解自离的法律风险，用人单位如何应对员工自离？
现实中，用人单位往往认为劳动者自离等同于主动辞职，所以不做积极应对，这就可能为用人单位惹上官司埋下伏笔。这里有一则真实的案例：刘某在大聪明公司上班多年，业绩平平。临近年末，大聪明公司对刘某的表现点名批评，刘某大为不爽。年后刘某在未办理任何离职手续的情况下，一直没来上班。大聪明公司认为刘某自离并为此庆幸，认为劳动关系自动解除，不用花费2N就甩掉了大包袱，未做出任何应对措施。10个月后大聪明公司收到了刘某的劳动仲裁材料。原来是刘某听朋友说被迫离职可以主张经济补偿，于是提起劳动仲裁。
仲裁委认为，关于刘某离职原因如何认定的问题。本案中刘某和大聪明公司对于被迫离职还是自动离职，均应就其主张承担举证责任，但双方均不能举证证明各自的主张成立。在此情况下，法院视为双方事实上以各自的行为已经协商一致解除劳动关系，由公司支付经济补偿金8万元。
案例中大聪明公司显然是一个反面教材。值得注意的是，以上案例并非个例，相关风险也不仅仅只有补偿金一条。若不及时正式终止劳动合同关系还终止社保缴纳，员工遭遇工伤，则单位可能要赔偿未缴纳社保损失；若单位不积极配合办理失业金或者社保转接，则也有可能要赔偿未缴纳社保损失；若单位未及时提供离职证明，则也可能要承担不提供离职证明的赔偿；若员工自离后仍以公司名义与客户进行交易给单位造成损失；若员工自离给单位造成直接损失，但单位未取证，则存在无法主张赔偿的风险等等。
那么如果员工不辞而别，用人单位应该怎么做呢？建议可以采取如下处理流程：首先应当主动联系员工，问清楚员工的情况以及意图，要求其主动返回岗位并做好证据留存，必要时应当多催促几次，以示诚恳；其次应当通知工会（如有）并征求解除意见，在这一阶段应当充分留存员工缺勤、不到岗等考勤记录；最后应当通知员工限期来公司办理主动离职的交接手续、社保和档案转移手续、并领取离职证明等事项，在其中注明员工离职原因。若双方有任何损失赔偿或债权债务，则应当场一并处理清楚。
3、用人单位是否可以在劳动合同中约定自离应支付违约金
现实中，还有很多用人单位为了避免员工自离的情况发生，会同劳动者签订“自离应支付违约金”“服务须满5年，否则应当支付违约金”等相关约定。那么，这样的约定是否合法有效呢？
根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金条款，但仅限于特定情形。具体来说，以下两种情况可以约定违约金：一是竞业限制协议，二是服务期协议。
其中服务期协议同自离有关，当用人单位为劳动者提供了专项培训费用，并对其进行了专业技术培训时，可以与劳动者订立协议，约定服务期。倘若如此，服务器内劳动者当然不能自离。如果劳动者在服务期内提前解除合同，即构成违约，用人单位可以要求劳动者支付违约金。但如果单位并没有给员工提供专业技术培训，仅仅是入职培训之类的一般职业培训，则不能约定服务期。除了上述两点外，法律明确规定，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金的情形。
贾特律师 中共党员、毕业于西北政法大学，上海段和段（西安）律师事务所执业律师、副主任助理、党支部委员会办公室成员、西安浐灞国际港劳动争议调解中心调解员、陕西省预防青少年犯罪研究会工作队成员、陕西省图书馆“普法惠民 伴您同行”项目公益律师
业务领域：企业合规、劳动争议、婚姻家事、合同纠纷、行政复议及诉讼
部分客户：陕西省市场监督管理局、西安市委网信办、西咸新区沣东新城管理委员会、陕西契阔荣建设工程公司、西安诺圆安亲教育科技公司、西安翔盛实业集团、四川神兴建筑科技有限公司等
