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吴院长：大家好，欢迎收看上海市第一中级人民法院金色天平微课程，我是吴金水，今天我们非常荣幸邀请到了中国人民大学法学院党委书记兼副院长杜焕芳教授，与我们一起探讨非典型涉外因素的识别问题。欢迎杜教授。
杜教授：吴院长好，大家好。
吴院长：涉外审判工作是涉外法治工作的重要组成部分。12月30日，上海国际商事法庭正式揭牌成立，为优化营商环境、加强涉外法治建设提供了有力的司法保障。同时，为了推动法学教育与司法实践的深度融合，上海一中院将“杜焕芳教授工作站”设立在上海国际商事法庭，今天的微课程正是我们与工作站合作推出的首个实务交流成果。
接下来，我将与杜教授一起探讨司法实践中非典型涉外因素的识别问题。非典型涉外因素，是相对于典型涉外因素而言的。那么所谓典型涉外因素，通常是指民事关系的主体、客体或者法律事实中至少有一个涉及外法域。例如，当事人是外国公司，合同标的物位于国外，或者合同签订地在国外等情况。而非典型涉外因素则不具备以上这些直接特征。在司法实践中，非典型涉外因素的存在使得案件的处理更加复杂，法院在确定管辖权、法律适用等问题上需要更加谨慎。那么对于如何识别非典型涉外因素，学理上是否有通说观点呢？
杜教授：《涉外民事关系法律适用法》解释（一）第一条规定，民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：
1
当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；
2
当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；
3
标的物在中华人民共和国领域外；
4
产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；
5
可以认定为涉外民事关系的其他情形。从该条解释中可以抽象出，对于涉外因素的识别应当从主体要素、客体要素以及事实要素三个维度入手，这与吴院长前面提及的识别典型涉外因素的通说是相对应的。
吴院长：好的，那我们先从主体要素入手。
来看案例一，A公司与B公司因合同纠纷产生争议，A公司要求中国法院管辖本案，而B公司要求按照合同约定将纠纷提交新加坡国际仲裁中心仲裁。A公司向法院主张双方之间的仲裁条款不具有法律效力。经查，A、B公司均为外商独资企业且均注册于上海自由贸易区内。法院最终认定本案具有主体涉外的因素，故本案为涉外纠纷，双方约定的仲裁条款具有法律效力。杜教授，您怎么看？
杜教授：在这一案例中，A、B公司都是注册于中国的公司，由于我国对法人国籍采取注册地主义，外商投资企业也因此被视为境内主体，依“典型涉外因素”的识别标准来看，本案主体显然不具有涉外因素。但值得注意的是，本案的主体均有一层独特的涉外色彩：一是申请人与被申请人都是外商独资企业，二是双方均注册于上海自贸区。双方当事人均属于外商独资企业，这意味着公司的资金源、收益的归属、公司的决策与管理权都与其外商股东具有密切的联系。法院突破公司类型的表象探求其本质，在对比了普通的内资公司之后，挖掘出了外商独资企业隐含的涉外特质。
吴院长：是的，相较于普通内资公司，外商独资企业与境外投资者密不可分的关系使得其在交易习惯、经营模式等方面都隐含涉外特质，案例一突破性地对“涉外因素”主体要素的内涵进行了扩充，对于涉外因素的识别而言，具有破冰意义。此外，我们还需要注意一个比较特殊的点，案例一中的双方主体都注册于上海自贸区内，自贸区设立的一大重要原因就是为了便利贸易，因此自贸区内实行一些商事交易优惠政策以及保税免税的海关特别监管制度，这使得自贸区与其他地域区别显著。因此，在非典型涉外因素的识别中，自贸区的特殊性应当受到重视。
杜教授：的确如此。《最高院关于为自贸港建设提供司法保障的意见》（《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》）第9条第1款放宽了涉外因素的认定尺度，允许特定情况下自贸区内注册的外商独资企业之间，以及一方或者双方均为在自贸区内注册的外商投资企业，将争议提交域外仲裁。另外，《最高院关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》（《最高人民法院关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》）第15条也规定，自贸区或自贸港民商事案件的主体之间约定将争议提交域外仲裁解决的，不宜以无涉外因素为由认定无效。上述规定体现了自贸港在涉外因素识别中的特殊地位。
吴院长，那么在司法实践中，是否需要同时具备外资性质和注册于自贸区内这两个要素，才能被认定为涉案主体涉外，还是说只要符合具有外资性质或者注册于自贸区其中的一个条件，就足以被认定为具有“非典型涉外主体因素”呢？
吴院长：从我个人的理解来看，上述问题需要分情况讨论。对于外资性质的企业，一般情况下，不应当认定为涉外主体，但在某些特殊情况下，比如外资企业的经营活动与境外存在紧密联系，如涉及跨境投资、跨国贸易、技术引进与输出等，且这些活动对案件的性质和处理产生实质性影响，那么法院可能会将其作为“可以认定为涉外民事案件的其他情形”，也就是非典型涉外主体因素来考虑。同时，值得注意的是，假如某个企业既是外资企业，又设立在自贸区内，那么这种“双重特殊因素”的叠加，也并不一定会加强其“非典型涉外主体因素”的特性。比如说，一个注册在自贸区的公司的合作对象、技术来源、经营范围等都与外国无关，而仅仅是获得了外商的投资款，在这种情况下，这个企业不会被认定为具备“非典型涉外主体因素”。
杜教授：是这样的。
吴院长：接下来，我们再来讨论客体要素。根据法律规定，具有涉外因素的客体是指，“标的物在中华人民共和国领域外”，对于客体要素，学理上是如何界定的呢？
杜教授：依照传统的“典型客体涉外因素”认定标准，标的物位于国外的，才能认定为客体涉外。
这里，我们来看案例二：C公司与D公司因买卖合同发生纠纷，C将D诉至法院。D公司主张该案存在涉外因素，应以涉外民事案件程序审理。法院查明，案涉合同标的物在国外购入，出卖人将标的物从境外运至中国后，该批标的物被寄存于自贸区内（保税区内），一段时间后，出卖人将标的物运至自贸区外（保税区外）的约定地点交付，并为该批货物办理完成清关完税手续。
据此，法院认定本案标的物存在涉外因素，本案属于涉外民事案件。这个案子在传统意义上并不涉外，但是标的物的运输过程有特殊之处。按照《保税区海关监管办法》第13条的规定，产品运输过程中跨越保税区与非保税区的，由海关依照中国相关的进出口管理制度进行监管。从这一规定中可以看出跨越保税区的运输行为显然不同于普通的国内货物买卖行为，标的物从保税区运输至非保税区的过程可以被视为进口行为，法院据此认为案涉合同标的物的运输过程符合国际货物进出口贸易的特征，实际上也就是认可了本案合同关系具有非传统意义上的涉外性因素。
吴院长：也就是说，在这种情形下，这个案子的客体由于货物运输的特殊性而有可能被识别为涉外因素。
杜教授：是的。
吴院长：我们来看一下案例三。
这个案子与案例二有相似之处。E公司、F公司在合同中约定购买一批产自于我国境外的产品，交付方式为现货交付，交付地点是上海的保税区。后双方发生争议，F公司认为案涉标的物目前正位于上海保税区且尚未完成清关程序，双方约定的交付地点也位于保税区之内，因此主张本案涉外。
法院以标的物在保税区现货交付、属于未清关的未入境货物为由，认定系争法律关系具有涉外因素。案例二与案例三都涉及到自贸区。就像之前讨论的，自贸区的法律地位较为特殊。按照海关管理制度的规定，虽然案涉标的物已经处于我国境内，但是由于尚未完成清关手续，因此这批货物尚处于未入境的状态，法院因此认可了F公司的主张，认为本案的客体具有涉外因素。这个案子中，法官判决的基础实际上就是对“非典型涉外客体因素”进行了识别。
吴院长：接下来，我们探讨一下事实因素。按照目前司法实践中的裁判尺度来看，只通过义务人最后的履行行为来评判是否涉外的思路比较常见。对于“非典型涉外事实要素”，学理上是如何界定的呢？
杜教授：在学理上，“非典型涉外事实因素”一般构成对履行行为含义的扩充。在某种程度上讲，其实是对法律事实发生于境外这一识别标准的突破。
我们借助案例四来具体解释一下：G公司作为某设备买方，与H公司（卖方一）、Z公司（卖方二）在中国签署了《船舶建造合同》及相关备忘录。三个公司都是中国境内法人，其中，G公司位于上海自贸区。合同约定该船舶入美国船级社，以马绍尔群岛作为船旗国，买方将在交船前在马绍尔群岛成立独资公司接收船舶。双方还约定合同应当依照英国法律管辖并解释，合同中的仲裁协议条款约定若发生纠纷，在伦敦仲裁。双方随后发生争议。G公司向法院主张，合同当事人均为中国境内法人，船舶建造在中国境内进行，合同不具有涉外因素，因此仲裁协议无效。
但法院最终认定本案存在涉外因素，为涉外案件。在这个案子中，涉及到多个与外国相关的事实情节，比如船舶交付、过户等。因此，对于本案涉外因素的判定应当考量“非典型涉外事实因素”。
吴院长：是的。本案中，虽然当事人是中国法人，但我们注意到涉案合同为国际船舶建造合同，船舶的建造、交接、入级和加入船旗国等合同履行的关键内容均与境外有多个连接点。尤其是加入马绍尔群岛船旗国，须以在马绍尔群岛设立公司为前提条件，合同也明确了买方须在卖方交船前在境外成立单船公司，以接收涉案船舶。综合考虑这些要素，可以认为本案属于“可以认定为涉外民事案件的其他情形”。
经过上述讨论，我们大致已经了解了“非典型涉外因素”识别中的主体要素、客体要素以及事实要素的审查要点。其实，这样的审查形式是一种正向的识别步骤，但是在司法实践中，二者并非天然对称或者容易区分的，在没有裁量标准的情况下，法官容易扩大解释，过度扩张“涉外因素”的内涵，从而导致管辖权的限缩。因此，在运用传统的正向识别方法的同时，应当引入一套反向排除的识别标准，避免在司法实践中被一些“迷惑性”因素误导。
杜教授：是的，如果我们将上述讨论的识别方法称之为“非典型涉外因素”的正向识别标准，那么其必然存在一套反向的识别标准，也就是非典型涉外因素的反向排除机制。当然，所谓的反向排除机制也并非凭空生成，而是从正向识别标准中衍生出来的，或者说，其本质上是正向识别标准的变形。某一案件本身可能包含一系列的与国外存在一定联系的事实，对此，可以暂且称其为“涉外相关性情节”，但最终仅有其中的一部分能够被法院识别成涉外要素。通过排除一些具有“迷惑性”的非涉外因素的事实情节，有助于明晰涉外与非涉外的界限。常见的“涉外相关性情节”包含独立于涉案法律关系之外的涉外相关性情节、争议法律关系内的细节性事实等。
吴院长：好的，那我们首先来看一下“独立于涉案争议法律关系”这一情形，您能详细展开讲述一下吗？
杜教授：没问题。复杂的商事活动一般包含一系列相互之间存在关联的合同，例如主债权合同与抵押、保证合同。尽管这多份合同彼此之间存在关联，然而每份合同在法律上又都具有一定的独立性，这体现在合同主体在不同合同项下的权利义务各有不同。在整个商事交易活动中，双方当事人可能仅仅只因为一份或其中几份合同而产生纠纷，此时，很有可能出现的一种情况是，产生纠纷的主合同没有任何涉外因素，但是与主合同有关的其他合同中包含涉外因素，比如同时存在主合同与担保合同的情形。在这种情况下，我们应当以主合同为准，而无需额外关注主合同与担保合同的相互独立关系。当主合同中存在涉外因素，本案便存在涉外因素，担保合同是否涉外便无需考量。
吴院长：我赞同，在司法实践中，法院一般会首先判断涉案合同的主从地位，并且更倾向于优先审查主合同中是否具有涉外因素。若双方就主合同产生争议，主合同没有涉外因素，但主合同项下的担保合同具有一定的涉外因素，在这种情况下，由于主合同纠纷并非产生于该担保合同，因此纠纷应当属于国内争议；但是，如果主合同本身具有涉外因素，当事人就担保合同产生争议，那么即便担保合同本身没有其他涉外因素，由于担保关系基于的主合同具有涉外因素，可以认为担保是为了服务国际商事交易，案件具有涉外因素。
杜教授：这里我们可以来看一个案子。
K公司与J公司因《贸易协议》发生纠纷，J公司向法院主张，除《贸易协议》外，双方额外签订了一份《保修协议》作为附件，由于《保修协议》中约定了外国企业的保修义务以及担保责任，故J公司主张本案涉外。
本案中，尽管当事人在案涉协议的附件里约定了外国企业的保修义务以及担保责任，但是这一约定本身无法使涉案协议的民事关系具有涉外性质，这是因为保修义务、担保责任与买卖关系属于完全独立且不相同的法律关系，因此，案涉合同的国内性质不会受到涉外保修、担保责任的影响。
吴院长：正是这样。关于您提到的“争议法律关系内的细节性事实”这种反向排除要素，我谈谈我的理解。以上述案例二为例。这个案子中，部分标的物是进口货物，标的物实际上是从境外开始起运，并在上海自贸区经历了进口、清关手续。尽管法院最终认定系争合同关系具有涉外因素，但认定的理由并不是标的物为进口货物，更多的是基于对自贸区特殊监管政策的考量。具体而言，是将合同履行过程中，标的物自保税区内运输至非保税区这一过程，识别为具有涉外因素。而标的物本身是否为进口货物，并没有成为识别涉外因素的理由。这暗含着一种裁判思路，也就是说，标的物的生产地，包括标的物本身的一些其他性质，比如标的物的用途等，都属于“争议法律关系内的细节性事实”，不影响案件涉外性的判断。
杜教授：我非常赞同吴院长的说法。我想表达的也正是这个意思。标的物本身的性质不是判断涉外性的要素。比如，通常情况下，经销商协议中的标的物是进口产品的，并不符合“典型涉外客体因素”中标的物在境外的标准，法院也不应当认为其属于“非典型涉外客体因素”。除此之外，一些其他细节性事实，比如涉案合同采取外文文本，约定以外币结算，也不构成涉外因素。
吴院长：是的，因此“非典型涉外因素”的反向排除在实践认定中非常重要。另外，由于涉外案件往往交易结构复杂，跨时间长、跨地域广，在案件审理过程中，涉外因素发生动态变化的情况较为常见。在这类情况下，应当秉持公正与效率并重的审判原则，确保当事人诉讼权利的实现。比如，如果当事人由我国国籍变为外国国籍，应当重新评估管辖权和法律适用规则，此时，原来的国内案件可能转为涉外案件，司法程序上就要遵循涉外诉讼规则，比如送达方式、法律适用等方面的特殊规定。同时，要充分告知当事人其权利和义务因涉外因素变化而受到的影响，保障当事人有合理时间调整诉讼策略，例如重新选择适用的法律或提出新的证据。
杜教授：是的，而且与外国司法机关或相关机构的沟通协作也可能变得必要，以确保信息准确、程序合规，最终实现公正的审判结果。
吴院长：是的，这也是很重要的。
吴院长：最后我们总结一下。识别非典型涉外因素应当从两个维度着手。一方面要遵循传统的主体要素、客体要素以及事实要素的正向识别路径，透过现象看本质，准确挖掘“非典型涉外因素”。另外一个方面，要运用好反向排除的机制，比如“独立于涉案争议法律关系”“争议法律关系内的细节性事实”等一系列要素进行反向排除。根据案件的不同情况进行综合判断。
杜教授：是的。
吴院长：好了，我们今天的对谈到此结束，谢谢杜教授的参与，谢谢大家的关注，再见。
杜教授：再见。
视频拍摄、剪辑：龚史伟
值班编辑：郭葭
