陈伟奇：工程案件律师
陈伟奇个人社会职称
政协茂名市电白区第二届委员会委员
贵州省茂名商会执行会长
振兴电白广州联谊会常务副会长
西南政法大学法学博士
西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员
广东盈隆律师事务所 副主任
广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任
盈隆法律研究中心主任
中国广州仲裁委员会仲裁员
广州市司法局调解专家
建设工程合同纠纷专业律师
工程案件律师
广州大学不动产研究中心研究员
茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问
工程项目从设计、开工到竣工验收、办理结算，是一个漫长的过程。期间，往往会发生发包人因资金问题，可能无法照合同约定节点支付工程款、施工过程中存在大量签证变更。承包人的施工过程中，也可能存在质量问题、施工进度缓慢、施工组织混乱等各种问题。在双方均确认难以继续合作的情况下，双方对于合同是否解除往往能够达成一致。
但是，如果出现发包人想解除合同，承包人不想解除合同的情况下，发包人能否通过向其发出《解除合同通知》表明不履行主要债务，以达到解除合同的目的？承包人在收到《解除合同通知》后，在法律程序上应该如何应对，方能达到解除或者不解除合同的法律后果？
相关案例：（2018）最高法民再166号。
2013年1月25日，某甲公司作为发包方、某乙公司作为承包方签订了《施工合同》和《合同（补充协议一）》“合同条件说明”约定本工程采用国际咨询工程师联合会（FIDIC）所编写于1999年出版并由中国工程咨询协会翻译、机械工业出版社的“施工合同条件”（1999年第一版），但为适应本工程的特别要求，部分“FIDIC施工合同条件”的条件已被修改，修改部分详列于“专用条件”内。1999年第一版“FIDIC施工合同条件”连同“专用条件”及其“附录”将作为本合同文件的一部分。
案涉工程于施工之前已取得土地使用证和建设用地规划许可证，但仍未取得建设工程规划许可证。
2012年2月21日，市发改委《关于项目核准的批复》中要求：“请项目单位进一步落实土地、规划等相关手续，按照"四制"和"三同时"要求，履行基本建设程序，抓好组织实施”；“如建设规模、内容、地点等发生变化应重新办理核准手续”。
2012年9月25日，某甲公司向某乙公司发出《进场通知书》，某乙公司随即开始施工。工程已完成到T3T4正负零、T5主体框架到地上十层。
2014年9月，涉案工程停工。
2017年4月26日，某甲公司向某乙公司发出《终止（解除）合同通知函》（以下简称解除合同函），提出鉴于某乙公司在履行合同过程中已多次逾期完工，严重影响了该工程的整体完工进度，并且该工程已处于停工状态，已构成违约，某甲公司决定依合同约定及该合同所采用的《FIDIC施工合同条件》第15.2项、15.5项约定，终止（解除）与某乙公司签订的合同及该合同全部补充协议、附件。
2017年5月3日，某乙公司向某甲公司发出回复，主要内容是，公司施工能力强；造成工期延期的主要原因是：1、工程为无图招标，施工图纸不能及时到位。2、工程变更巨大，大大增加了各节点的施工工程量。3、某甲公司支付工程进度款严重滞后，且支付不足，严重影响了进度；不存在违约情况，不同意解除合同。
对此，某甲公司向辽宁高院起诉，诉求确认某甲公司与某乙公司签订的《施工合同》及该合同全部补充协议、附件无效。
一审庭审结束后，某甲公司于2020年9月17日向一审法院递交《情况说明》，表示如果“认定案涉合同无效的依据不充分，则某甲同意贵院不必向我司进行释明，可以在本案中认定案涉合同有效并判决解除案涉合同及全部补充协议及附件，同时判令某乙从案涉施工场地撤场且在撤场时将案涉工程的施工相关资料移交给某甲”。
一审法院认为，原《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”；原《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或事实上不能履行”。
具体到本案，某甲公司于2017年4月26日向某乙公司发出解除合同函，明确表示不再继续履行双方的合同。虽然合同有效，但因双方产生纠纷，矛盾较大，无法缓和，造成案涉工程停工多年，双方都有损失，且双方为案涉工程提起多个诉讼，已不可能继续合作。为防止损失继续扩大，本着尊重现实的态度，从有利于双方当事人利益的角度出发，案涉合同及全部补充协议、附件应予解除。
原《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案中，某甲公司虽然向某乙公司发出解除合同函，但某乙公司在回复中明确表示不同意解除合同，故双方对解除合同没有达成一致意见。某甲公司向法院起诉，虽然主张合同无效，但从其诉讼请求看，目的就是不再继续履行合同，因此，解除时间应为一审判决生效之日。
某乙公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院认为，某甲公司在原审中的诉讼请求是请求确认案涉建设工程施工合同无效，原审判决在认定合同有效的基础上判令解除合同，超出了当事人诉讼请求的范围。某甲公司虽然提交了《情况说明》，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条的规定，诉讼请求的变更应于一审法庭辩论终结前提出，而某甲公司系在一审庭审结束后才提交《情况说明》;且《情况说明》亦无明确变更诉讼请求的内容，故应当认定案涉诉讼请求并未变更，原审判决判令合同解除，超出了当事人的诉讼请求范围，剥夺了当事人就该问题辩论的权利。
退一步说，即便不考虑诉讼请求变更的因素，仅就合同解除而言，案涉合同也不具备解除条件，具体来说：
首先，某甲公司并无约定解除权，其虽然根据施工合同采用的《FIDIC施工合同条件》第15.2项、第15.5项主张解除案涉协议，但第15.2项系对承包人存在未经许可将工程违法分包等情形时发包人可以行使解除权的约定，某甲公司未能举证证明某乙公司存在此类情形，故不能以此约定主张合同解除。而第15.5项虽约定“雇主应有权为其便利在任何时候，通过向承包商发出终止通知，终止合同”，但该约定不符合公平原则，尤其在目前建筑市场中承包人处于弱势地位的情形下，允许发包人轻易解除合同会使得发包人以此逃避合同义务，导致双方利益显著失衡，造成社会资源的极大浪费，故其无权依据该约定主张合同解除。
其次，虽然某甲公司曾向某乙公司发送解除合同函，但某乙公司对此提出异议，不同意合同解除，故案涉合同不满足协议解除的要件。
最后，案涉合同不存在法定解除事由。原《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，当事人可以解除合同。某甲公司向某乙公司发送解除合同函，属于明确表示不履行主要债务的行为，此时应由对方当事人即某乙公司决定是否解除合同。在某乙公司未主张解除合同的情形下，原审判决适用原《中华人民共和国合同法》第九十四条判令解除案涉合同，系适用法律错误，本院予以纠正。
而原《中华人民共和国合同法》第一百一十条系对履行非金钱债务违约及其责任的规定，法律上或事实上不能履行不构成法定解约事由，且案涉合同也不存在法律上或事实上不能履行的情形，双方存在矛盾也不意味着合同不能继续履行，故原审判决适用该条判令合同解除亦属不当。
此外，原审判决似有允许违约方解除合同之意，但本案中也不存在违约方可以解除合同的前提，且原审也未判决违约方承担违约责任。
故案涉协议合法有效，并不存在解除事由。
最终，最高人民法院认为某乙公司的上诉请求成立，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，判决撤销了辽宁省高级人民法院就的（2018）辽民初46号民事判决，驳回某甲AA地产开发有限公司的全部诉讼请求。
根据上述最高院的裁判论述可知，在发包人向承包人发出《解除合同通知》时，如果承包人不存在违约行为，理应由承包人决定是否解除合同。如果承包人并未同意解除合同，则发包人发出的《解除合同通知》，达不到合同解除的法律效果。当然，从程序上看，发包人如何确定诉讼请求，在诉讼请求可能存在失误的情况下，在什么时间节点、如何变更诉讼请求，也应当作深入研究。
但是，这并不等同于施工方在此过程中借以消极对待。施工方在接到解除合同的通知之后，应当积极应对做好充分的准备。对于是否应当解除施工合同，在诉讼过程中，法院通常需要审查施工合同是否存在法律上或事实上不能履行的情形。如果施工合同不存在法律上或事实上不能履行的情形，最高院的上述判决倾向于发包人与承包人应该继续履行各自的合同义务。
因此，如果承包人收到发包人的《解除合同通知》后，不管是书面的还是口头的，均宜及时明确书面回复是否同意解除施工合同，并在送达程序上确保对方已经收到复函，并留存已经送达的或者发包人签收回复的书面证据。另外，如果承包人明确表示不同意解除合同，应当全面列举发包方违约的事实，并收集和完善、固定发包方违约、施工方守约的相关证据，以免在将来的诉讼中，产生不利的法律后果。
陈伟奇律师工程案例100期之第十四期分享完毕。
供稿：陈伟奇
整理发布：茂名故事馆新媒体编辑部
茂商圈新动态，企业新闻报道，欢迎来稿发布！
茂商新媒体资讯平台
