外观设计，作为三种发明创造类型之一受专利法所保护，作为一种富有美感并适于工业应用的新设计，涉及对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。其中，图案，作为体现设计者的图案设计构思的一个要素，是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或者组合而在产品的表面构成的图形。
然而，仅以在其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成的外观设计，属于不授予外观设计专利权的情形。能否授权，应否授权，往往折磨并挑动着设计人的敏感神经。根据专利法第二十三条的规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。所称现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
是否具备授权条件，作为设计人和审查员之间的争议性话题，往往会因对上述“司空见惯”的不同理解，而陷入僵局。此时，专利代理师的独立观察视角，或可提供一些帮助双方打破僵局的解决方案。下面通过一个涉外实战案例，来了解一下专利代理师在外观设计比对中的独特发现。
该案例涉及相同类型产品的局部设计是否属于相似外观设计或者同样的外观设计。如果两件设计之间的区别点在于局部细微变化、该类产品的惯常设计、设计单元重复排列、局部外观设计在整体中位置和/或比例关系的常规变化或者仅色彩要素的变化等情形，则通常认为二者属于相似的外观设计。同样的外观设计是指外观设计相同或者实质相同。
下面案例中的两件设计之间的区别点之一，在于局部的图案设计。当然该设计并非单纯图案的外观设计（未请求保护色彩并且不限定边界），但为简化说明起见，只对该局部图案进行说明。
审查员认为，本外观设计与现有设计基本相同，因为前者要求保护的设计中公开的所有设计特征都显示在后者中。如果两种设计的相似性具有欺骗性，以至于普通观察者会像购买者通常给予的那样给予关注，从而在假设一种设计是另一种设计的情况下购买一件物品，那么这两种设计基本上是相同的。并且，规定的总体比较是考虑到两种设计之间的显著差异而进行的比较，而不是任何两种并非彼此完全复制品的设计之间必然存在的微小或微不足道的差异。正如专利设计和受保护物品的设计之间的微小差异不能也不应该阻止侵权的发现一样，微小的差异也不能阻止预期的发现。
设计人认为，两者的镂空图案的形状也明显不同，本设计中是圆形，对方是爱心形状。
如上，在这两件设计的对比中，通过视觉进行直接观察时，图案要素产生的视觉效果成为争议焦点，争议的天平两端分别是对圆形与爱心形状的不同认定：属于微小差异，属于明显不同。
鉴于授权与否到底还是要由审查员作出决定，设计人找到笔者要求提供专业服务。至此，该如何来厘清设计人、审查员的分歧的合理性呢。因为此时争议的一个明显特点属于各打五十大板的类型，公说公有理，婆说婆有理，双方各执一词，都认为自己有理。
对于笔者而言，首先是希望能够找出有利于设计人的论据，如果说真理只有一个，还是需要通过实践来检验和判断。在“公说公有理，婆说婆有理”的情境中，如果只看到一方有理而忽视另一方，就可能导致错误的判断。因此，如何综合考虑双方的观点和证据，以得出更全面的结论，是摆在专利代理师面前的一个考验。
从专利代理师的角度，可能要立足于设计人和审查员双方认识的差异性，基于本外观设计与现有设计二者之间大同小异的客观性，来挖掘出本外观设计的独特性或新颖性，才能平息设计人和审查员双方的现实争议和矛盾，构建起一座有效沟通的桥梁。
通常，从一般消费者的角度进行判断时，对比应当采用整体观察、综合判断的方式。通过整体观察本外观设计与现有设计，确定两者的相同点和区别点，判断其对整体视觉效果的影响，综合得出结论。
笔者经过比对，指出本外观设计：
*对于一般消费者而言，最引人瞩目的视觉效果在于，看起来左倾、或右倾方向排列的众多相同的圆孔；
*水平状的圆孔排列或上下左右4个相邻圆孔的菱形排列效果，并不容易察觉到。
针对现有设计，笔者指出，其最引人瞩目的视觉效果在于以下三点：
*爱心形状，非圆孔；
*上下左右4个相邻爱心形状的朝向不同；
*由此构成了一组类似四瓣花朵或者扑克牌中的一组梅花形状的菱形花朵，而且每组菱形花朵形状彼此独立地重复性平面延展，尤其值得注意的是，红色标记的与黄色标记的同样是菱形状，但整体观察时，对于一般消费者而言，仍会得到倾向于其中一种颜色标记的重复性平面延展。
这表明了，这些的镂空图案的重复性平面延展,会受到爱心形状中的凹、凸朝向的明显影响。
同时这也进一步说明，本外观设计中以完全相同的单个圆孔平面延展，构成了完全不同的视觉效果。这些区别特征使得本外观设计在保护产品外观设计和促进创新方面发挥着独特的作用。
结果，审查员接受了笔者的观点。相信审查员越看也就越会觉得，本外观设计更像是单行倾斜式图案设计，而现有设计更像是多个菱形梅花块式布局。
综上，外观设计所富有的美感，有时也需要专利代理师进一步发现其中的美点。以上仅简介了整个交互过程中的局部，设计人由此一方面成功主张了自己的权益，另一方面也可继续享受该产品已经并且正在开拓着的市场份额，可不要小看了外观设计的创收效果哟。如有相关观点，也欢迎交流。
常殿国作者专栏1、基于专利优先权的申请类型转换2、发明申请之审查意见的答复案例——多一条腿又如何？
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：常殿国 北京常乘高知识产权代理事务所
